MS FGTS 2

 MSCiv 0029437-16.2024.5.04.0000

Vistos, etc.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por HENRIQUE MENDONCA SIQUEIRA ALVES contra ato proferido pela Exma. Juíza Patricia Dornelles Peressutti, da Vara do Trabalho de Viamão, nos autos do processo 0021040-93.2024.5.04.0411, ajuizado em face de COBREAL SUL INDUSTRIA E COMERCIO DE METAIS LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL e CS CONDUTORES ELÉTRICOS LTDA, ora litisconsortes, em que indeferida a tutela de urgência pedida para que fosse declarada a rescisão do contrato por despedida indireta.

Sustenta, em suma, que tem e teve inúmeras vezes seu salário pago em atraso, bem como o depósito de FGTS, este em atraso por 10 meses, e adiantamento do vale transporte, conforme entende comprovado nos autos. Pontua que as litisconsortes somente regularizaram o FGTS após citadas do ajuizamento da ação matriz. Afirma que foi admitido antes da assinatura da CTPS, e que em tal período a ré não reconheceu FGTS nem contribuições previdenciárias. Aduz que há áudio juntado aos autos que dá conta que a empregadora considerou como férias período em que estava laborando. Entende que a probabilidade do direito verifica-se na prova documental, e o dano de difícil reparação na natureza alimentar das verbas pedidas. Requer, ao final, a concessão de liminar para reconhecer-se a despedida indireta, com liberação do saque de FGTS e guias para o seguro desemprego, além do pagamento das verbas decorrentes.

Ao exame.

Registro, de início, que entendo ser cabível a impetração diante da ausência de recurso próprio no processo do trabalho com a finalidade de atacar decisão interlocutória proferida em sede de tutela de urgência. Isso porque a decisão proferida em primeiro grau de jurisdição não pode ficar imune à reforma por meio de ação mandamental, ainda que esteja devidamente fundamentada, requisito, aliás, que deve estar presente em todas as decisões judiciais, na forma do art. 93, IX, da CF e em consonância com o item II da súmula 414 do TST. A ilegalidade autorizadora da concessão da segurança, em tais casos, estará presente quando, por exemplo, preenchidos os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela, esta não for concedida pelo Juiz de primeiro grau, cujo juízo de valor será feito neste grau de jurisdição. Nos termos do art. 300 do novo CPC, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

A autoridade apontada como coatora proferiu a seguinte decisão ora impetrada:

"Vistos, etc.

(...)

Reportando-me à decisão de ID 5fdd075 e em vista da manifestação com documentos apresentados pela parte autora nos IDs b7d3606 e 7d8c741, e pela reclamada no ID 9a7342e, não há até o momento elementos suficientes que evidenciem conduta faltosa do empregador suficiente para a configuração de justa causa.

O pedido será analisado em sentença, oportunizando às partes a dilação probatória. 

(...)” (ID. a0de32e, fl. 134 do PDF).

Segundo entendo, para configuração da rescisão do contrato de trabalho por despedida indireta, na forma do art. 483 da CLT, é necessária a existência de falta do empregador com gravidade suficiente a impedir a continuidade da relação de emprego.

De início, pontuo que a questão atinente ao alegado vínculo de emprego antes da formal contratação é matéria altamente controvertida e deve ser dirimida na ação subjacente, não se prestando a caracterizar falta grave em sede de juízo sumário.

De toda a forma, o extrato analítico do FGTS colacionado no ID. a0de32e dá conta de que, desde a competência de novembro/2023, inclusive, não há depósitos (extrato atualizado até agosto/2024), sendo prova hábil a evidenciar a mora contumaz no recolhimento do FGTS

O impetrante afirma que a empregadora regularizou os atrasos após o ajuizamento da ação subjacente, o que resta evidenciado pelo extrato juntado no ID. a0de32e, fl. 112 do PDF, porém tal circunstância não afasta a noção de atraso contumaz no período contratual, ao contrário, vem a confirmá-la.

Considero que a circunstância do atraso habitual nos recolhimentos do FGTS, por si só, constitui falta grave patronal e autoriza a caracterização da despedida indireta. Nesse sentido, o seguinte precedente da SBDI-1 do E. TST:

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ARTIGO 483 DA CLT . O artigo 483, d, da CLT faculta ao empregado, no caso de descumprimento das obrigações contratuais por parte do empregador, a rescisão indireta do contrato de trabalho. Nesse sentido, o fato de não recolher os depósitos do FGTS, ou seu recolhimento irregular, e das contribuições previdenciárias, configura ato faltoso do empregador, cuja gravidade é suficiente para acarretar a rescisão indireta do contrato de trabalho. (...) Comprovada em juízo a justa causa do empregador, presume-se a relação entre a falta patronal e a iniciativa do empregado de rescindir o contrato de trabalho. Esse é o entendimento assente na jurisprudência majoritária desta Corte Superior, em julgados da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, bem como das Turmas, é no sentido de que a ausência de recolhimento de valores devidos a título de FGTS , por parte do empregador , no curso do contrato de trabalho autoriza a rescisão indireta. E esse entendimento ampara-se justamente no artigo 483, d , da CLT, segundo o qual o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato. Recurso de embargos conhecido e não provido" (E-ED-ED-RR-1902-80.2010.5.02.0058, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 10/03/2017 - sublinhei).

Portanto, e em exame do pedido liminar formulado, considero evidenciados a probabilidade do direito defendido pelo impetrante na demanda subjacente, tendo em vista os elementos de convicção trazidos aos presentes autos, assim como o perigo de dano, face à natureza alimentar das parcelas, razão pela qual declaro a extinção do contrato por despedida indireta, determinando-se à empregadora primeira litisconsorte (COBREAL SUL INDUSTRIA E COMERCIO DE METAIS LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL) que pague as verbas rescisórias decorrentes desta modalidade de extinção contratual, no prazo de 10 dias.

Pontue-se que o alcance da antecipação de tutela examinada nesta sede mandamental não pode ultrapassar aquilo que foi pedido em liminar na ação matriz, no caso assim delimitado: “Ante, o exposto, requer o reclamante que: LIMINARMENTE: O reconhecimento da rescisão indireta antes a farta documentação desde já acostada aos autos, intimando as reclamadas ao pagamento das verbas rescisórias no prazo legal de 10 dias, sob penas das multas atinentes;” (ID. 9ce8e71, fls. 157/158 - sublinhado no original).

Ainda, determina-se à primeira litisconsorte proceda à anotação de baixa da CTPS do impetrante, a ser observada, à míngua de alegação diversa, a data de 24.08.2024 alegada na comunicação de rescisão (ID. 9ce8e71), sem prejuízo de eventual modificação, conforme se decidir na ação subjacente.

Nada se determina em face da segunda litisconsorte CS CONDUTORES ELÉTRICOS LTDA, pois entendo ser questão controvertida o alegado grupo econômico, e por isso descabido reconhecê-lo em sede de juízo de cognição sumária.

A primeira litisconsorte deverá cumprir as obrigações no prazo indicado, sob pena de multa de R$ 200,00 por dia de atraso a partir da notificação para cumprimento, inclusive quanto à obrigação de pagar (neste aspecto curvando-me ao entendimento majoritário desta Seção, conforme decidido no processo 0020823-56.2023.5.04.0000 (julgado em 26/04/2023, Rel. Des. Andre Reverbel Fernandes), até o máximo de R$ 5.000,00.

Em tais termos, com fundamento art. 7º, III, da Lei 12.016/09, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR pedida para declarar a extinção do contrato por despedida indireta, determinando-se à primeira litisconsorte (COBREAL SUL INDUSTRIA E COMERCIO DE METAIS LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL): 1. a anotação da baixa da CTPS do impetrante, com data de 24.08.2024, sem prejuízo de eventual modificação, conforme se decidir na ação subjacente; 2. o pagamento das verbas rescisórias decorrentes desta modalidade de extinção contratual; 3. o cumprimento das obrigações de fazer e de pagar ora impostas, no prazo de 10 dias a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa diária de R$ 200,00 por dia de atraso, até o limite de R$ 5.000,00.

Comunique-se a autoridade dita coatora para cumprimento e para que, no prazo de 10 (dez) dias, na forma do inciso I do art. 7º da Lei 12.016/09, preste as informações pertinentes.

Cientifique-se as litisconsortes acerca da presente ação, nos endereços indicados no ID.  - 083ddd2, fls. 2/3 do PDF.

Intime-se.