MS FGTS 2

 MSCiv 0028996-98.2025.5.04.0000

Vistos, etc.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ANA CRISTINA FERREIRA DA SILVA contra ato proferido pelo Exmo. Juiz Lucas Pasquali Vieira, da Vara do Trabalho de Cruz Alta, nos autos do processo 0020786-68.2025.5.04.0611, ajuizado em face de HOSPITAL SANTA LUCIA LTDA e ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DO HOSPITAL SANTA LÚCIA, ora litisconsortes, em que indeferida a tutela de urgência pedida para que fosse declarada a rescisão do contrato por despedida indireta.

Sustenta, em suma, que foi admitida em 03.09.2021, para laborar como cozinheira, e que o empregador vem reiteradamente pagamento salários em atraso, assim como defende que há ausência ou recolhimento irregular dos depósitos do FGTS. Entende que tais descumprimentos contratuais caracterizam faltas graves do empregador, aptas a autorizar a rescisão do contrato por despedida indireta. Requer, ao final, a concessão de liminar para reconhecer-se a despedida indireta, com anotação de baixa na CTPS em 25/08/2025, pagamento de aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário, adicional de insalubridade e FGTS com 40%, além de determinada expedição de alvará para saque de FGTS. Sucessivamente, que sejam pagas férias com 1/3, 13º salário, adicional de insalubridade e FGTS.

Ao exame.

Registro, de início, que entendo ser cabível a impetração diante da ausência de recurso próprio no processo do trabalho com a finalidade de atacar decisão interlocutória proferida em sede de tutela de urgência. Isso porque a decisão proferida em primeiro grau de jurisdição não pode ficar imune à reforma por meio de ação mandamental, ainda que esteja devidamente fundamentada, requisito, aliás, que deve estar presente em todas as decisões judiciais, na forma do art. 93, IX, da CF e em consonância com o item II da súmula 414 do TST. A ilegalidade autorizadora da concessão da segurança, em tais casos, estará presente quando, por exemplo, preenchidos os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela, esta não for concedida pelo Juiz de primeiro grau, cujo juízo de valor será feito neste grau de jurisdição. Nos termos do art. 300 do novo CPC, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

A autoridade apontada como coatora proferiu a seguinte decisão ora impetrada:

"1- Vistos, etc.

2- A reclamante postula o deferimento de tutela de urgência visando o reconhecimento de rescisão indireta do contrato de trabalho, porém dos termos da petição inicial resta evidenciado que a reclamante pretende ver reconhecida a culpa da empregadora na extinção do pacto (rescisão indireta), matéria que, no caso em exame, demanda a análise de prova que ultrapassa os estreitos limites da cognição inerente às tutelas de urgência, razão pela qual indefiro a tutela postulada.

3- O pedido alternativo será analisado após a audiência, caso inexitosa a tentativa de conciliação, mediante requerimento da parte.

4- Aguarde-se a audiência.

Cumpra-se.

CRUZ ALTA/RS, 14 de setembro de 2025.” (ID. ca49ba1, fl. 648 do PDF).

Relevante observar que, no caso, foi garantido o contraditório às litisconsortes na ação matriz, como se observa da manifestação juntada no ID. ca49ba1, fls. 92/96 do PDF)

Dito isso, segundo entendo, para configuração da rescisão do contrato de trabalho por despedida indireta, na forma do art. 483 da CLT, é necessária a existência de falta do empregador com gravidade suficiente a impedir a continuidade da relação de emprego.

Quanto à mora salarial reiterada, confiro verossimilhança à alegação da impetrante. Observo que as litisconsortes juntam apenas os últimos 07 (sete) comprovantes de depósito bancário, de um vínculo empregatício que iniciou em 2021. É do empregador o dever de documentação do contrato de trabalho, e consequentemente dele o ônus de comprovar o pagamento tempestivo dos salários. E, ao colacionar aos autos apenas sete comprovantes de um contrato de aproximadamente quatro anos, e ainda assim dois deles evidenciando o pagamento após o 5º dia útil (março e junho/2025, fls. 119/120 do PDF), autoriza concluir pela veracidade e verossimilhança das alegações da impetrante.

A mora salarial, principal obrigação patronal, é por si só suficiente a caracterizar a falta grave do empregador.

Isso porque não se pode admitir que o trabalhador seja compelido a aceitar prestar seu labor sem a devida contraprestação pecuniária da obrigação principal do contrato de trabalho pelo empregador. A alegação de dificuldades financeiras por parte do empregador não se caracteriza como força maior a autorizar o atraso dos salários, pois importaria em transferir ao empregado o peso do risco da atividade, o que não se admite, de acordo com o art. 2º da CLT, razão pela qual entende-se, como dito, demonstrada a falta grave do empregador, mormente quando considerado que, para a absoluta maioria dos trabalhadores, o salário constitui o único meio de sustento próprio e de sua família. 

Além disso, o extrato analítico do FGTS colacionado com a inicial da ação matriz (ID.fcd2527, fl. 69 do PDF) dá conta de que há diversa competências recolhidas em atraso, e outras sem recolhimento (extrato atualizado até agosto/2025), sendo prova hábil a evidenciar a mora contumaz no recolhimento do FGTS.

Considero que a circunstância do atraso habitual nos recolhimentos do FGTS, por si só, constitui falta grave patronal e autoriza a caracterização da despedida indireta.

Nesse sentido, a tese jurídica firmada pelo Pleno do TST em sede de Incidente de Recursos Repetitivos - IRR (Tema 70), que é vinculante, de observância obrigatória pelos demais juízos e tribunais (art. 927, III, do CPC), in verbis: "A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, 'd', da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade.".

Eventual parcelamento de valores atrasados junto à CEF não afasta a falta grave patronal, dado que o risco do negócio é do empregador, e eventuais dificuldades financeiras do empregador não são hábeis a afastar ou mesmo a mitigar o direito do empregado, ao qual é vedado transferir-se os riscos do negócio. Tampouco o alegado acordo realizado com o sindicato profissional afasta, no caso, o direito da impetrante. A uma porque só há a petição de acordo juntada pelas litisconsortes na ação matriz (em cópia nestes autos no ID. ca49ba1, fls. 97/98 do PDF) não tendo juntado homologação judicial e, mais do que isso, trata-se de demanda de 2015, muito anterior à própria admissão da impetrante, pelo que, em juízo sumário, conclui-se que a autora não estaria alcançada por seus eventuais efeitos.

Portanto, e em exame do pedido liminar formulado, entendo estar demonstrada a probabilidade do direito defendido pela impetrante na demanda subjacente, tendo em vista os elementos de convicção trazidos aos presentes autos, razão pela qual declaro a extinção do contrato por despedida indireta e determino que as litisconsortes paguem as verbas rescisórias decorrentes, quais sejam, aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário e FGTS com 40%, no prazo de 10 dias, assim como determino a expedição de alvarás para liberação do FGTS e encaminhamento do seguro-desemprego. 

Não há falar, em juízo sumário de cognição, no pagamento de adicional de insalubridade, pois questão controvertida e que deve ser dirimida na ação matriz, e tampouco em recolhimento de FGTS pretérito, face ao entendimento da súmula 271 do STF.

Ainda, determina-se às litisconsortes que procedam à anotação de baixa da CTPS da impetrante na data de 25.08.2025, sem prejuízo de eventual modificação, conforme se decidir na ação subjacente.

As litisconsortes deverão cumprir as obrigações no prazo indicado, sob pena de multa de R$ 200,00 por dia de atraso a partir da notificação para cumprimento, inclusive quanto à obrigação de pagar (neste aspecto curvando-me ao entendimento majoritário desta Seção, conforme decidido no processo 0020823-56.2023.5.04.0000 (julgado em 26/04/2023, Rel. Des. Andre Reverbel Fernandes), até o máximo de R$ 5.000,00.

Em tais termos, com fundamento art. 7º, III, da Lei 12.016/09, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR pedida para declarar a extinção do contrato por despedida indireta, determinando-se às litisconsortes: 1. a expedição de alvarás para liberação do FGTS e encaminhamento do seguro-desemprego; 2. a anotação da baixa da CTPS da impetrante, com data de 25.08.2025, sem prejuízo de eventual modificação, conforme se decidir na ação subjacente; 3. o pagamento das verbas rescisórias decorrentes, quais sejam, aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário e FGTS com 40%; 4. o cumprimento das obrigações de fazer e de pagar ora impostas, no prazo de 10 dias a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa diária de R$ 200,00 por dia de atraso, até o limite de R$ 5.000,00.

Comunique-se a autoridade dita coatora para cumprimento e para que, no prazo de 10 (dez) dias, na forma do inciso I do art. 7º da Lei 12.016/09, preste as informações pertinentes.

Cientifique-se as litisconsortes acerca da presente ação, nos endereços indicados no ID.  ca49ba1, fl.92 do PDF.

Intime-se.